[77] 这段话几乎成为法律界的一个笑柄。

[24]参见许育典：《法治国与教育行政——以人的自我实现为核心的教育法》，高等教育文化有限公司2002年5月版，第339页以下。[34]美国校园警察体制呈现出如下制度特征：其一，在校园警察机构名称上，有的大学称之为警察局，有的称之为公共安全部，有的将二者结合起来采一套班子，两块牌子的作法，如哥伦比亚大学、麻省理工学院，等等。

然而，最大的弊端在于其对学术事务基本规律的背反和社会自治制度特性的忽视甚或误读。大学一直都是社会上最为安全的一方净土。我国《立法法》所指的法律、法规和规章都有着特定内涵，大学自治规章只能纳入其他规范性文件的范畴，然而其他规范性文件却没有处罚设定的权力。高校公安派出机构主要负责人的任免、奖惩、调动由上级公安机关负责，但须征求高校党委意见。至此，警察权脱离了大学上收国家，部分大学尽管还有公安派出所存在，但其隶属关系已发生了实质性的改变，即已不再是大学的公安派出所，依附于公安派出所的有限警察权也随之从大学保卫组织中剥离了出去。

因为，学术是思想的事业，一个人自己头脑里形成的想法不受他人审判， [16]学术的内在自由是一种近乎绝对的自由，禁止异己力量的外在强制与干涉。必要时大学也可以委请警察教育机构统一招考。*——保罗?A?弗罗因德引言西元一八三零年法国社会学家托克维尔在《论美国的民主》一书中写到：法律的精神通过社会权利一直渗透到最底层的人们，直到最后全体人民都染上了司法官的习性。

（2）法院不能在个案中直接依据民意判案，而是应该通过司法民主和司法公开与社会形成一种间接的沟通和交流。现实的经验告诉我们不管一个国家司法体制成熟与否，都可能在特定情形下遭遇种种困境。[47] 再次，正义的评价准则应当是内在标准和外在标准的统一，正义不是一件孤芳自赏的装饰品，民众在外部对它的理解、接受与认同决定着它是否是真实的正义。3.台湾恐龙法官无独有偶，司法与民意的紧张关系也同样在台湾社会扮演着重要的角色，虽然台湾社会在法治化的过程汇总着力于推进民主与尊重司法权威。

在这种尊重民意的司法过程中，不是政策优越或政策即法律，而是通过政策分析法律才被赋予内涵。因此，在诉讼中，新闻媒体应该持中立立场，对通过知情权而获得的诉讼文书只作事实报道，不发表任何评论或意见。

[9] 与此同时，众多网民都卷入到了许霆案的激烈讨论当中。对于压制型法律秩序而言，法律服膺于权力政治（Power Politics），而法官适用法律实质上在于对于权威的正当化和服务于威权政治，而法官本身受制于被极为低度的法律限制。[34] 当我们开始并进行着对司法权威本质性问题的追问后，我们自然会将司法与民意的关系放置在一个合法性权威来源的分析框架下，在此框架下，我们也就非常容易理解司法之殇其实也就是民意之殇，而民意之难其实也就是司法之殇。[25] 并且，随着形势的发展，司法与媒体关系的内容变得更加丰富、立体和互动，所涉及到的问题扩大到公众的知情权、司法行为的规范、司法功能的放大和司法的公信度等。

[28] 法官在无数的个案审判中，不仅面临的是裁判规范、法律事实、直接或间接证据、事实之间复杂而纠结的因果关系，更重要的法官仍然会面临着法律正义所赖以生存的社会基础、伦理道德、政治权力、公众舆论、价值标准等诸多的超实证法的因素。[49]（三）回应论者的观点美国法理学家诺内特（Philippe Nonet） 和塞尔兹尼克（Philip Selznick）在《转变中的法律与社会：迈向回应型法》一书中将法律秩序分为压制型法（Repressive Law）、自治型法（Autonomous Law）和回应型法（Responsive Law）三种类型，相应地，三种法律秩序产生了三种对应的司法理念。在此事件之后，台湾最高法院迫于舆论压力下仓促作成99年第7次刑庭决议，而这个决议又存在违反罪刑法定主义的疑虑。对于专业论者而言，正如台湾学者黄茂荣所指出，法官的审判活动不应该受到民意的直接干扰，但其审判活动还是应该接受社会的公评。

[43] 同时，需要注意的是民意论的观点在以下几种情形下会极为奏效：首先是在司法公信力和司法权威不足或者严重透支的情形下，民意的高涨和集中释放往往会影响法院基于严格规则主义的司法判决。[6] 基于以上理解，本文认为，民意并非社会契约论意义上的公意，而是在民主法治社会中民众借用表达自由，从而汇成的一种大多数人的公共意见。

就前者来讲，由于司法活动已经结束，司法机关已经对案件作出处理决定，因此任何单位和个人包括新闻媒体在内就可以对其发表意见，作出评价，予以批评甚至抨击。2.吴英集资诈骗案吴英集资诈骗案是一起涉及浙江东阳市私营企业主吴英通过成立多家公司以合伙、投资、借款等方式进行高额民间融资而被检察机关以集资诈骗罪提起公诉的案件。

与药家鑫案发生时社会上一片喊杀声的情况正好相反，参与对吴英案判决讨论的社会公众，这次几乎一边倒地认为吴英即使有罪，也罪不当死。本文分别从中国和美国法院判决与民意的互动关系作为基本的素材来梳理司法与民意现实困境的一般性问题。故司法一词在我国的法律语境中就是指人民法院和人民检察院依照法定的职权与程序适用法律处理诉讼案件的专门活动，具体包括人民法院对刑事案件、民事案件、行政案件的审判、执行活动以及人民检察院在刑事案件、民事案件和行政案件中的检察活动。[27]] 在中国当下的司法审判中，法院还往往会遇到各种涉诉上访的例子，这也是典型的舍法求法，案件当事人或者利害关系人在判决结果不符合其意愿的时候也会选择到政法委等机关诉冤或者干脆将悲天悯人的案情通过媒体曝光而引起全社会的关注，法院在面对这些案件时必定会受到社会公众意见的影响。但是对于判断和鉴别法律的社会功能上，又应当根据什么呢？社会理论莫衷一是。法律是一门经过长期研究和实践才能掌握的技艺，只有经过长时间学习和具有实践经验的人，才可以行使司法审判权。

可是，媒体并不代表民意。[48] 当然，就民意通过传媒影响司法的情况而言，司法仍需避免传媒滥用其话语霸权形成传媒审判（Trial by Media），媒体报道需坚持客观公正原则、报道与评论分开原则、利益平衡原则、尊重司法特性原则，通过审慎的自律当好信源与受众之间的看门人。

这样处理，既合乎法律的规定，又合情合理，能为社会公众所接受。[20] 康奈尔大学Christopher J. Casillas教授、Peter K. Enn教授和华盛顿大学路易斯分校Patrick C. Wohlfarth教授的大量实证研究表明，许多美国的法官们倾向于承认民意可能影响司法判决，但是这种影响并非直接作用于个案判决的做出，实际上，广泛的民意通过媒体、代议制度在推动者美国司法政策朝着他们所期望的方向转变。

另一方面，在一个人人司法官化的时代，当民意主导了整个国家的司法审判时，司法之独立性与被动型品质将付出沉重的代价，甚至在极端的时候，公共舆论的审判将替代法官的专业判断，司法为民粹所裹挟。二审减轻改判许霆为有期徒刑五年其实是司法与公众博弈的结果。

这里的研究包括：(1)法律应该出于政策的考虑而被遵守。故民意论者是将法官判决的正当性放在了一个更为广义的语境和情境中进行检测，认为司法是正义的最后一道防线，但是司法却不是最正确的防线，只有民意才能确保终极的公正和正确。[43] 易显河教授提出了法外法治的概念，他认为：当法律优位或法律被遵守是因为法律之外的目标或动机，诸如现实主义者眼中的互惠、国家利益、效益、短期经济利益，以及其他人认为的名誉和合理性时，这就是法外法治，或称超法律法治。正如许霆盗窃案和吴英非法集资案所显示的那样，如果司法机关依照法律文本的规定严格的适用法律，那么判决的结果虽然在技术上符合了法律的规定，但是，在一个转型社会中，一般大众却往往基于他们朴素的法感认为，严格的适用纸面的法律并不符合发展和变化了的实际生活。

在美国有被称为Great trials或Famous Trials的案件或叫Sensational cases (轰动性案件) 、Concern cases ,它们很有影响而被公开曝光且广为人知,所以又被称为highly publicized cases。但陛下没有学习过英国法律，涉及臣民生命和财产的事应该根据法律来判断。

但作为法律共同体中至关重要的法官以及法院的审判工作应该有客观化的规范上的价值判断。以许霆盗窃案、吴英集资诈骗案为例，中国司法与民意复杂而深刻的互动关系彰显无疑。

相比而言，在夏威夷州、新泽西州和罗得岛州关于持枪权的判决中，法院的观点和民意是一致的。第二，从民意表达上看，中国当下急剧膨胀的公共参与的诉求汇聚成了一种强有力的民意，这种民意不仅体现在人民代表大会制度之下的立法过程，也扩及到了本来属于专业主义判断领域的司法审判之中。

正如台湾知名的政治评论家王健壮指出：专业论的人则认为，法官不是民意代表，更不是眼里经常含着泪水的诗人，不能被浮动如海的民意所左右，否则审判虽摆脱了上意与官意，却又受制于民意与民愤，而且还是媒体不当形塑的民意，其结果看报判决又与看报治国何异？[35] 在个案的审判中，专业论者主张严格司法独立而不听任民意的左右，而法官裁判本身就是一个需要付诸专业主义判断的事项。参考文献[1] Alexis de Tocqueville, Democracy in America, New York: Doubleday/Anchor, 1969, p.270.[2] 孙笑侠教授借用公案这个词来说明这类高度激发民意的案件，即民众利用个案内容所涉及的主题元素根据民众需求特点通过议论、诉说、传播和加工而形塑出来的公共事件。其核心要义有三：（1）司法审判的独立应该是最高的价值原则，在任何时候都必须被恪守。主要研究领域为宪法基础理论、比较宪法、地方制度。

回应型司法理念构建的要点在于：第一，司法不但应该成为社会公正的守护者而且也应该成为法治发展的推动者。在现代社会，普通公民寻求正义的渠道不单应有尽有，且能有尽有，除了司法外，还有行政的、媒体的、社区的、政党的、宗教的、家族的、行业的等多种渠道，甚至还有黑社会的正义，即所谓Dark Justice。

法条主义或者部门法主义论者，往往本于专业主义和严格的形式法治主义的精义从技术路径让司法逐渐成长起来。回应型法也常常游走于回应正义之追求（Responsiveness to Pursuit of Justice）和过度回应意识形态和利益（Over-responsiveness to Particular Ideologies and Interests）两者之间。

以持枪权案例为例，从美国州法院与民意互动的实证资料可以看出，缅因州和纽约州在枪支控制问题上司法与民意的分歧最为剧烈。正如金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）大法官在谈及司法与民意关系时引用哈佛大学保罗?A?弗罗因德教授（Paul A. Freund）所言，法院不应该让自己关注于某一天的天气（Weather），但应该留意特定时代的气候（Climate）。